JKMA Volume 56(8); Aug 2013

의사가 알아야 할 법과 소송

Medical law for physicians

박 형 욱1,2* | 1단국대학교 의과대학 인문사회의학교실, 2대한의학회 법제이사

Hyoung Wook Park, MD, Attorney at Law1,2*

1Department of Social Medicine, Dankook University College of Medicine, Cheonan, 2Director of Legislation, Korean Academy of

Medical Science, Seoul, Korea

*Corresponding author: Hyoung Wook Park, E-mail: hywopark@gmail.com

의사의 의료행위나 의학연구가 윤리적 차원에서만 다루어지는 시대는 이미 오래 전에 사라졌다. 의료행위나의학연구에 대한 법적 개입은 갈수록 강화되고 있으며 의사는 다양한 혹은 중대한 법적 위험에 노출되어 있다. 그러나의과대학생이나 수련의가 이러한 법적 위험을 제대로 이해하고 대처할 수 있도록 법교육에 관심을 기울이는 의과대학이나 수련기관을 찾기는 매우 어렵다.

현재 대부분의 의과대학은 의사 국가시험 과목의 하나인‘보건의약관계법규’만을 가르칠 뿐이다. 보건의약관계법규는 의사의 신고 의무 등을 강조할 뿐 의료사고와 관련된 민법이나 형법의 문제를 다루지 않는다. 더 나아가 의학연구를 규율하는 법률도 다루지 않는다. 이는 의사 국가시험 과목으로서의 보건의약관계법규가 의사를 국가의 행정목적달성을 위한 도구로서 상정하고 있기 때문이다.

또한 의과대학에서 법교육을 담당하는 교수가 법학 학위나 법조인의 자격을 가진 경우는 거의 없다. 의사면허가 없는 사람이 임상의학을 가르치는 것은 상상하기 어렵다. 법학 학위나 법조인의 자격이 없는 사람이 법교육을 담당하는것은 이와 비견될 수 있는 일임에도 불구하고 의과대학에서이에 대한 약간의 문제의식조차 찾기 어렵다.

따라서 이번 특집에서는 의사의 법적 책임을 1) 민사책임,2) 형사책임, 3) 국민건강보험법, 4) 생명윤리 및 안전에 관한 법률, 5) 수련의의 법적 책임 영역으로 나누어 소개하여다양한 법적 위험을 이해할 수 있도록 하였다. 영역 구성의이유는 다음과 같다.

의사의 법적 책임은 민사책임, 형사책임, 행정적 책임으로 구분할 수 있다. 의료사고가 발생하면 민법 제750조의 불법행위책임과 형법 제268조의 업무상 과실치사상죄가 문제될 수 있다. 그러나 의사의 형사책임의 범위는 훨씬 더 넓다.각종 보건의료법률을 위반하였을 때 징역이나 벌금에 처하는 규정이 많고 이는 의사의 형사책임의 상당 부분을 차지한다. 한편 행정적 책임과 관련하여 국민건강보험법은 중요하다. 관련된 부당이득환수처분과 업무정지처분(혹은 과징금처분)이 빈번히 발생하며 의료현장에 미치는 영향이 매우크기 때문이다. 그리고 의학연구를 규율하는 기본 법률은생명윤리 및 안전에 관한 법률이다. 또한 특수한 집단으로서 수련의에 대한 관심은 중요하다. 이들은 적법한 면허를가진 의사이면서도 의료현장 경험이 짧아 상대적으로 커다란 법적 위험에 노출되어 있기 때문이다.

• 의사의 민사책임은 의료사고가 발생하면 가장 흔하게 문제된다. 의사의 과실이 인정되고 환자의 손해가 발생하고과실과 손해 사이에 인과관계가 인정되면 의사는 재산적·정신적 손해를 배상할 책임이 있다. 또한 의사의 과실이 인정되지 않아도 설명의무를 위반하여 환자의 자기결정권이침해되면 의사는 정신적 손해(위자료)를 배상할 책임이 있다. 따라서 최근 판례를 중심으로 과실, 손해, 인과관계 및설명의무의 기본 개념을 이해할 필요가 있다. 특히 과실의입증책임은 원칙적으로 피해자(환자)에게 있지만 설명의무의 이행에 대한 입증책임은 의사에게 있다는 점을 주의해야한다. 더 나아가 통상의 설명의무와 달리 위반 시 전손해에대한 배상책임이 인정되는 지도설명의 개념도 이해할 필요가 있다.

• 의사의 형사책임은 그 범위가 매우 넓다. 의료사고 시 문제되는 형법 제268조의 업무상 과실치사상죄는 입증책임을검사가 진다는 점을 제외하면 민사책임의 개념(과실, 손해,인과관계)과 유사하다. 오히려 다양한 보건의료법령의 위반이 형사책임으로 이어질 수 있다는 점을 이해하는 것이 중요하다. 예를 들어, 의사가 피부관리사에게 피부박피술을 시행하게 한 경우 대법원은 의사를 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 부정의료업자 위반죄의 공동정범으로 처벌한 사례도 있다[1]. 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 위반시 무기 또는 2년 이상의 징역에 처하도록 규정되어 있어 의사면허 취소가 문제될 수 있다는 점에서 각별히 유의해야 한다.

• 국민건강보험법은 의료현장에서 가장 흔하게 문제된다.부당청구나 허위청구의 경우 부당이득환수처분과 함께 업무정지처분이 내려지거나 5배 이하의 과징금처분이 내려진다. 더욱이 허위청구의 경우 의료법에 따라 의사면허 자격정지처분이 내려지고 더 나아가 형법의 사기죄로 기소되어금고 이상의 형이 선고되면 의사면허가 취소되는 등 파급효과가 크게 확대될 수 있다. 대법원은 과실로 요양급여기준위반을 위반한 경우에도 원칙적으로 부당이득환수처분 등행정처분의 적법성을 인정하고 있다는 점을 주의해야 한다.그 외 임의비급여, 원외처방 약제비 환수 등과 관련된 최근법원의 판결이 중요하다.

• 과거 의약품 혹은 의료기기 임상시험은 약사법과 의료기기법으로 규율하였고, 배아연구, 유전자은행 등 일부 의학연구는 생명윤리 및 안전에 관한 법률로 규율하였다[2]. 그러나 2012년 생명윤리 및 안전에 관한 법률이 전부개정되어이제 인간대상연구와 인체유래물연구 전체가 법적 규율의대상으로 확대되었다[3]. 거의 모든 의학연구가 생명윤리 및안전에 관한 법률의 규제를 받게 됨에 따라 기관생명윤리위원회의 심의와 면제, 피험자 혹은 인체유래물 기증자의 서면동의와 면제에 관한 규정을 정확하게 이해할 필요가 있다.

• 수련의는 통상 인턴과 레지던트를 포함한다. 과거 보라매병원 사건에서 서울고등법원은 인턴의 법적 책임을 관대하게 평가하여 무죄를 선고한 원심을 그대로 유지한 바 있다(서울고등법원 2002. 2. 7. 선고 98노1310 판결). 그러나최근 의료사고 및 보건의료법률과 관련된 수련의의 법적 책임은 전문의의 그것과 크게 다르지 않다. 특히 수련의에게서나타나는 작은 의사소통의 장애가 커다란 법적 분쟁으로 비화되는 경우도 적지 않다. 따라서 환자-의사 관계, 의사-의사 관계, 보건의료제도의 측면 등에서 나타날 수 있는 다양한 법적 문제를 설명하여 수련의 스스로 법적 위험을 인지하고 대처하는데 도움을 줄 수 있어야 한다.

의사가 의료행위나 의학연구와 관련된 민사책임이나 형사책임, 그리고 관련 법률을 이해하는 것은 일차적으로 법적위험을 최소화하기 위해서이다. 그러나 의료행위나 의학연구에 대한 현재의 법적 규제에 함몰되어서는 안 된다. 오히려 의료전문직으로서의 의사는 의료행위나 의학연구에 대한 윤리적 원칙을 확립하고 그에 합당한 보건의료정책과 관련 법률이 도입될 수 있도록 최선의 노력을 경주해야 한다.따라서 국민건강보험법을 비롯하여 다양한 보건의료법률에대한 비판적인 인식과 대안 제시를 위한 연구와 교육이 더욱절실히 요구된다.

J Korean Med Assoc 2013 August; 56(8): 646-647

http://dx.doi.org/10.5124/jkma.2013.56.8.646

pISSN: 1975-8456 eISSN: 2093-5951

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의료인의 민사책임

Civil liability for medical malpractice

유 화 진* | 유화진법률사무소

Hwajin YOU, MD*

You&Law Law Office, Seoul, Korea

*Corresponding author: Hwajin YOU, E-mail: younlaw@naver.com

Received July 5, 2013·Accepted July 19, 2013

의료과실의 의미

의료과오소송에서 의사의 과실로 인한 손해배상을 구하기 위해서는 의료과실이라는 전제가 필요한데, 이때 말하는의료과실은 의사가 의료행위를 함에 있어서 당시의 의료수준에 비추어 일반적인 의사에게 요구되는 주의의무를 위반한 것이다.

의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 이러한주의의무는 통상 선량한 관리자로서의 주의의무라고 설명되며, 그와 같은 주의의무의 내용은 결과예견의무와 결과회피의무로 구성된다.

의료과실은 

• 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고, 
• 그 결과 발생을회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 것으로, 
• 의사가 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하여 
• 평균적인 의학지식과 기술을 가진 의료인이라면 누구나예견가능하고 회피할 수 있었던 결과를 
• 부주의로 인하여 해태한 것을 의미한다[1].

의료과실의 판단기준

판례는 의료과실의 판단기준에 관해 “의사가 진찰·치료등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 같은 업무에 종사하는 일반적 보통인인 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고, 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다”라고 판시하고 있다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다59304 판결, 2005. 10. 28. 선고 2004다13045 판결, 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도486 판결 등).

의료과오소송에서의 입증책임

의료과오소송에서 환자 측의 손해배상청구권이 인용되기위해서는 불법행위에 기한 책임이든 혹은 계약관계에 근거한 채무불이행에 기한 책임이든 어느 것이나 ① 주의의무위반(과실), ② 위법성, ③ 손해의 발생, ④ 과실과 손해 사이의인과관계가 존재할 것이 요구되는데, 위 요건에 대한 입증책임이 누구에게 있는지 문제된다.

설명의무

일반적으로 설명의무는 환자의 자기결정권 행사의 전제인 조언설명에 대해 논외 되어 왔는데, 조언설명이란 수술과같이 환자의 신체에 대한 침습행위를 하는데 있어, 환자가그 선택 여부를 결정하기 위해 필요한 정보로서 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 그 위험성 등을 환자에게 설명하여야 할 의무를 말한다. 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등침습행위 및 그 후에 나쁜 결과가 발생할 수 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는의료행위를 하는 경우에 있어서 응급상황이나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자 또는 그 법정대리인에게 위와 같은 사항에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 정도로 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교하고 그 의료행위를 받을 것인지를선택할 수 있도록 해야 할 의무가 있다.

결 론

의료는 의학이라는 과학의 영역에 속하면서도 환자의 생명과 신체라는 계량화하기 힘든 대상을 다루는 특성으로 인해,의료사고는 언제든 발생할 수 있다. 의료사고는 환자와 그 가족에게 고통을 주면서 동시에 의료인에게도 방어진료, 과잉진료를 유발하여 왜곡된 의료행위로 나아가게 할 위험을 내포한다. 판례는 입증책임의 전환이 아닌 입증책임 완화라는 법리를 채택하여 입증책임에 관한 일반원칙과 피해자 보호의 절충점을 찾으려는 것으로 보인다. 의료과오로 인한 피해자 보호에 소홀하지 않으면서 의료인의 안정적이고 소신진료를 보장할 수 있는 환경을 정립하기 위한 노력은 의료와 법이 공존하는 한 지속되어야 할 것이다. 개인적인 피해와 왜곡된 의료행위의 예방을 위해 의료사고를 방지할 수 있는 의학지식의 습득, 진료행위에 대한 정확하고 상세한 기재, 환자와의 신뢰관계 유지, 상세한 설명은 의료인에게 필수적인 것으로 보인다.

J Korean Med Assoc 2013 August; 56(8): 648-654

http://dx.doi.org/10.5124/jkma.2013.56.8.648

pISSN: 1975-8456 eISSN: 2093-5951

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의료인의 형사책임

Criminal liability of medical professionals

이 경 환*·최 파 라 | 법무법인(유한) 화우

Kyung Hwan Lee, PhD, Attorney at Law* · Para Choi, Attorney at Law

Yoon&Yang LLC, Seoul, Korea

*Corresponding author: Kyung Hwan Lee, E-mail: khlee555@hwawoo.com

사례 및 관련법규의 고찰

1. ‘직접 진찰’의 의미에 대한 이해

통신과 인터넷의 발달은 의료영역을 비롯하여 우리 사회전반의 생활형태를 변화시키고 있다. 이제 직접 병원에 가지 않고도 전화 또는 인터넷으로 의료정보를 교환할 수 있고의료서비스를 제공받을 수 있는 환경이 조성되고 있는 것이다. 그러나 의사와 환자의 비대면접촉(간접접촉)에 의한 진료행위는 대면접촉에 의한 것보다 정보의 정확성이 떨어질가능성이 높고 그 정확성의 부족으로 인한 의료사고의 가능성 또한 배제할 수 없다[1]. 의료법은 정확하고 안전한 의료행위를 위하여 환자를 ‘직접 진찰’한 의사가 아니면 진단서등을 작성하지 못하도록 하고 있는데, 의료법이 제한하는‘직접 진찰’의 범위가 어디까지인지에 관한 이슈(즉 음성전화 또는 화상통화에 의한 진료까지 금지하는 것인지 아니면의사 아닌 주체가 진단서 등을 작성하는 것만을 금지하는 취지인지)와 관련한 최근 판례들을 살펴보는 것은, ‘직접 진찰’의 범위를 벗어나 의료법위반으로 처벌받는 진찰행위가 무엇인지 알 수 있다는 점에서 의미가 있을 것이다.

2. 리베이트에 대한 민감한 대처의 필요성

의료업계의 리베이트는 환자의 선택권을 침해하고, 보건재정을 위태롭게 하며, 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는비윤리적인 관행으로 인식되고 있다. 의료산업은 국민 모두의 보건복지문제와 직결되는 것이어서 부당한 리베이트는약가거품을 발생시키고 보험재정을 악화시켜 국민 모두의복지수준을 떨어뜨릴 수 있기 때문이다. 이러한 사회적 공감대에 따라 2010년에는 리베이트를 제공한 자와 리베이트를 수령한 자를 모두 처벌하는 소위 리베이트 쌍벌제가 도입되었고, 의료업계 리베이트에 대한 제재는 더욱더 강화되고 있다. 따라서 의료인은 의료 전문가로서의 양심과 준법정신을 지키고 국민의 보건복지를 향상시키기 위하여 리베이트를 수령하는 범죄를 저지르지 않도록 각별히 주의해야 할 것이다.

3. 무면허의료행위 관련 이슈

의료인이 아닌 자의 의료행위와 의료인이더라도 자신의 면허된 범위를 넘는 의료행위를 형사처벌하는 의료법 제27조에대하여는 지속적으로 위헌논의가 있어왔다. 그러나 최근 헌법재판소는 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 처벌하는 의료법 규정에 대하여 기존의 합헌 결정을 유지하였고(헌법재판소 2010. 7. 29. 2008헌가19 등), 의료인이 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 한 부분도 합헌이라는 전제 하에 판단한 바 있다(헌법재판소 2011. 11. 24.2008헌마627). 비록 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하는 의료법 조항에 대한 문제의식이 높아지고 있기는 하지만, 여전히 위 조항은 유효하게 작동하여 무면허의료행위를 엄격하게 처벌하고 있는 것이다. 따라서 이하에서는의료인들이 자신의 면허의 한계선상에 있는 의료행위를 시행할 경우나, 의료기사 등의 업무범위를 벗어나는 의료행위를 의료기사 등에게 지시할 경우 무면허의료행위로 처벌되는지에 대한 판단을 하는데 도움이 될 만한 법령과 사례들을검토하기로 한다.

4. 프로포폴의 투약, 취급 및 관리

최근 프로포폴(propofol) 이슈가 사회적 파장을 일으키고 있다. 프로포폴은 세계적으로 많이 쓰는 정맥마취제인데[12], 본래 마약류가 아니었던 프로포폴은 2011년 2월 향정신성의약품으로 지정되었다. 특히 올해 초 검찰이 병원의무분별한 프로포폴 불법 오남용 사례를 대대적으로 수사하고 프로포폴을 상습적으로 투약한 연예인들과 의사들을 기소하면서 프로포폴 오남용과 관련한 의료인의 책임이 주목받고 있다[13].

5. 불법근무 공중보건의사 관련 이슈

공중보건의사는 의무복무기간 동안 공중보건업무 외의업무에 종사하는 것이 법률상 허용되지 않는다. 하지만 양질의 의료인 인력이 부족한 우리나라의 의료수급 현황 상 타의료기관에서 일시·임시적으로라도 공중보건의사의 일손을 필요로 하는 경우가 많아 공중보건의사가 이에 유혹될 위험성이 크다. 그러나 농어촌 등 보건의료취약지역의 주민등에게 보건의료를 효율적으로 제공하려는 공중보건의사제도의 취지와 공익상의 필요를 위하여 공중보건의사가 타의료기관에서 근무하는 것은 단호히 근절해야 할 것이다.

결 론

법률의 부지는 용서받을 수 없다(Ignorance of law excuses no one)는 법언과 같이, 법을 몰랐다는 사실만으로 형사책임을 피할 수는 없다. 같은 맥락에서 형법 제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 인식한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있으며[16], 판례는 단순히 법률을 몰랐다고 해서 처벌되지 않는 것이 아니라 자기의 특수한 경우에는법령에 의하여 허용된 행위여서 죄가 되지 않는다고 착오를 일으키고 그러한 착오에 정당한 이유가 있는 경우에만 벌하지 않는다고 판시하고 있다(대법원 1985. 4. 9. 선고 85도25).

의료인은 전문가로서 그 영역에 있는 법규를 숙지하고 있어야 하고, 제대로 알지 못하여 이를 위반할 경우에는 용서받지 못할 뿐만 아니라 몰랐다는 점에 대하여 오히려 더 큰책임을 지게 될 것이다. 따라서 의료인들은 변화하는 의료관계법령과 사례를 숙지하는데 지속적인 관심을 갖고, 억울하게 형사책임 또는 행정제재를 받는 불상사가 없도록 철저히 대비하여야 할 것이다.

J Korean Med Assoc 2013 August; 56(8): 655-664

http://dx.doi.org/10.5124/jkma.2013.56.8.655

pISSN: 1975-8456 eISSN: 2093-5951

http://jkma.org

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의학연구와 생명윤리 및 안전에 관한 법률

Effect of Bioethics and Safety Act in medical research

박 형 욱1,2* | 1단국대학교 의과대학 인문사회의학교실, 2대한의학회 법제이사

Hyoung Wook Park, MD, Attorney at Law1,2*

1Department of Social Medicine, Dankook University College of Medicine, Cheonan, 2Direction of Legislation, Korean Academy of

Medical Science, Seoul, Korea

*Corresponding author: Hyoung Wook Park, E-mail: hywopark@gmail.com

서 론

의학연구에서의 윤리는 의사윤리의 중요한 영역이다. 의사는 인체 및 생명공학 연구와 관련하여 피험자의생명, 건강과 인격을 존중해야 한다[1]. 나치에 협력한 의사들의 참혹한 인체실험 이후 1946년 뉘른베르크 강령은살아 있는 사람을 대상으로 하는 연구의 기본적인 원칙을제시하였으며 1964년 헬싱키 선언 등 다수의 국제규범은의학연구에서의 윤리적 원칙을 발전시켜 왔다[2,3]. 그러나 의사윤리의 다른 영역이 그렇듯이 의학연구의 윤리 역시 전적으로 의사들의 선의에만 맡겨져 있는 것은 아니다.개별 국가들은 국제규범을 존중하면서 의학연구에 대한법적 개입을 확대해 왔다. 특히 1991년 미국의 15개 연방행정기관은 인간대상연구와 관련된 법규명령을 채택하였는데 이를 흔히 커먼룰(common rule)이라고 한다. 커먼룰의 해석과 집행을 책임지는 미국 보건복지부는 1981년커먼룰을 개정하고 그 집행을 통하여 연방기금이 지원되는 인간대상연구를 규율하고 반면 우리나라에서 피험자보호를 위함 법적 개입은 약사법과 의료기기법의 임상시험에 제한적으로 적용되어 왔다[4,5]. 1995년 약사법의 의약품임상시험관리기준(Korea Good Clinical Practice,KGCP)의 시행을 전후하여 대부분의 대학병원에 처음으로임상시험심사위원회(institutional review board)가 설치되었다[8,9]. 한편 2004년 1월 29일 생명윤리 및 안전에 관한 법률이 제정되어 배아연구기관, 유전자은행, 유전자치료기관 등의 일부 기관에 한하여 기관생명윤리심의위원회 설치가 의무화되었다[10].

생명윤리법과 공통 규칙의 구조적 차이

생명윤리법은 인간대상연구와 인체유래물 연구를 규율대상으로 확대함으로써 우리나라에서의 의학연구에 커다란 전환점을 만들어 냈지만 미국의 커먼룰과 비교할 때 구조적인측면에서 다음과 같은 차이점과 문제점을 갖고 있다.

첫째, 커먼룰은 기본적으로 연방기구가 수행하거나 지원하는 인간대상연구에 적용되지만 생명윤리법은 정부의 재정지원을 받지 않아도 적용되는 법규이다[14]. 따라서 생명윤리법이 커먼룰보다 더 강제적이고 포괄적인 성격을 갖고있다. 따라서 생명윤리법이 유연성을 갖고 있지 않으면 커먼룰보다 의학연구에 미치는 제약은 훨씬 클 수밖에 없다.

둘째, 커먼룰에서 피험자를 보호하는 주체는 개개의 연구기관이다. 따라서 개개의 기관은 커먼룰을 준수하겠다는 서면보증을 정부에 제출하고 거기에 규정된 대로 기관위원회가활동하도록 보장하는 계약의 주체이다[15]. 반면 생명윤리법에서 개개의 기관은 기관위원회에 대하여행정적·재정적 지원을 하고 기관위원회의 인증 결과에 따라 불이익을 받는 위치에 있을 뿐이다. 따라서 생명윤리법에서는 해당 기관의 연구자 및 종사자 교육의 주체를 기관이 아닌 기관위원회로 상정하고 있는데 이는 합당하지 않다.

셋째, 커먼룰은 인체유래물연구를 인간대상연구와 별도로 규정하고 있지 않다. 커먼룰에서 개인식별정보가 동반된인체유래물연구는 인간대상연구이며 개인식별정보가 동반되지 않는 인체유래물연구는 아예 커먼룰의 적용대상이 아니다. 즉 커먼룰은 사람을 대상으로 하는 연구라도 ‘기존의자료, 서류, 기록, 병리조직 혹은 진단 조직을 이용한 연구로서 연구자가 직접적으로 혹은 개인식별표지를 통하여 그 대상을 확인할 수 없는 형태로 정보를 기록하는 경우에는 커먼룰의 적용을 배제한다‘고 규정하고 있다[14]. 반면 생명윤리법은 인간대상연구와 인체유래물연구의 경계를 정확하게구획하지 않아 법 적용 시 문제를 야기할 수 있다.

결 론

전부 개정된 생명윤리법은 다음과 같은 문제점을 갖고있다. 

• 첫째, 생명윤리법은 기관위원회가 아닌 인간대상연구자에게 기록·보관의무를 부과하고 있다. 그러나 졸업을앞둔 대학원생이 인간대상연구를 수행한 후 기록·보관의무를 제대로 이행한다는 것은 현실적으로 어려울 수 있다.반면 커먼룰은 인간대상연구 관련 기록을 작성하고 유지하는 의무를 기관위원회에 부과하고 있다. 즉, 기관위원회는심의된 모든 연구 계획서, 과학적 평가서, 승인된 동의서의샘플, 연구 진행 보고서, 피험자에게 발생한 상해보고서, 기관위원회 회의록 등의 모든 기록을 최소 3년간 보관할 의무가 있다[16].

• 둘째, 생명윤리법은 최소위험기준에 대한 정의규정이 없어서 ‘위험’이라는 용어가 신체적·심리적 영역을 넘어 인체유래물 유전자정보의 프라이버시 영역까지 포괄적으로 적용되는 측면이 있다. 생명윤리법 제2조 제17호는 ‘개인식별정보’의 정의를, 동조 제18호는 이와 별도로 ‘개인정보’의 정의를 하고 있다. 여기서 ‘개인식별정보’라 함은 연구대상자의 성명ㆍ주민등록번호 등 개인을 식별할 수 있는 정보이며 ‘개인정보’란 개인식별정보, 유전정보 또는 건강에 관한 정보 등 개인에 관한 정보를 말한다고 한다. 반면 개인정보보호법 제2조 제1호의 ‘개인정보’란 살아 있는 개인에 관한 정보로서 성명, 주민등록번호및 영상 등을 통하여 개인을 알아볼 수 있는 정보(해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없더라도 다른 정보와 쉽게결합하여 알아볼 수 있는 것을 포함한다)를 말한다[17].
• 요컨대 생명윤리법의 개인정보는 개인정보호법의 개인정보보다 너무 크게 확대된 것으로서 커먼룰에서도 그와 같은정의는 존재하지 않는다. 비록 유전자검사 결과로 인해 개인식별의 위험성이 있지만 현 단계에서 그 정보는 다른 정보와 쉽게 결합하여 특정 개인을 알아볼 수 있는 경우에 해당한다고 보기는 어렵다. 즉 생명윤리법은 인체유래물로 인한프라이버시 침해의 위험성을 과장하여 평가하고 있다.
• 반면 커먼룰의 정의규정에 따르면 최소위험기준은 연구로인해 예상되는 해악 또는 불편이 일상생활 또는 일상적인 신체적·심리적 검진에서 나타나는 해악 또는 불편보다 크지않은 경우이다[18]. 이처럼 커먼룰은 신체적·심리적 위험과 프라이버시의 문제를 명확히 구별하고 있으며 인체유래물로 인한 프라이버시 침해의 위험을 과장하지 않고 있다.

• 셋째, 생명윤리법은 18세 미만의 아동의 경우 서면동의의면제를 허용하지 않는데 이는 18세 미만 아동 환자를 대상으로 한 의학연구를 상당히 위축시킬 가능성이 높다. 성인환자의 의무기록을 이용한 연구는 일정한 요건을 충족하면연구대상자의 서면동의를 면제할 수 있는데 18세 미만 아동이라고 해서 이러한 규정을 배제할 이유는 없다. 커먼룰의경우 취약한 피험자라고 해도 일정한 요건을 충족하면 피험자 동의 면제가 허용된다[19].

전부개정된 생명윤리법의 문제점에 대하여는 의학연구자들이 적극적으로 문제제기를 하고 합리적인 대안을 제시하여 앞으로의 법률개정에 반영해야 할 것이다.

J Korean Med Assoc 2013 August; 56(8): 665-675

http://dx.doi.org/10.5124/jkma.2013.56.8.665

pISSN: 1975-8456 eISSN: 2093-5951

http://jkma.org

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건강보험 판례의 최근 경향

Recent trend of precedents for National Health Insurance

이 동 필* | 법무법인 로앰

DongPil Lee, MD, Attorney at Law*

LawM Law Firm, Seoul, Korea

*Corresponding author: DongPil Lee, E-mail: smartmd@nate.com

서 론

국민건강보험은 사회보험으로서 강제성을 가지며 보건복지부와 공법인인 국민건강보험공단이 주축이 되어 운영되고 있다. 따라서 국민건강보험에 따른 각종 처분에 이의가 있는 경우 행정쟁송절차에 따라 다투어야 하는데, 환자 진료에 매진하는 의사로서는 행정쟁송절차가 낯설고 두렵게 느껴지는 영역임이 분명하다. 이하에서 국민건강보험법 및 행정소송의 일반에 대해 설명하고 진료와 관련된 각종 행정처분의 기본적인 내용과 최근 판례의 경향을 설명함으로써 의사로 하여금 국민건강보험체계와 이와 관련된 다양한 분쟁들에 대해 이해하고 슬기롭게 대처할 수 있도록 하고자 한다.

결 론

이상에서 건강보험법을 둘러싼 각종 분쟁에서 분쟁구조와 법원의 태도를 간략히 살펴보았다. 약간의 아쉬움은 있지만 작년과 올해에 특히 임의비급여, 원외약제비와 관련하여 대법원이 중요한 판결을 선고하여 건강보험법의 적용에대한 기준 몇 가지를 확립한 것은 환영할 만하다. 필자가 다수의 건강보험관련 분쟁사건을 다루어오다 보면서 느낀 점은 지금까지 법원은 국민건강보험법의 근간을 유지하려는원칙을 중시하여 고의든 과실이든 객관적으로 관련법령에어긋나는 경우라면 매우 엄격한 원칙론적인 판결을 하여왔고 아직 고등법원은 보수적 태도를 유지하고 있는 것 같지만, 최근 들어 특히 제1심 법원을 중심으로(아직은 소수에불과하지만) 의료인이 국민건강보험 관련 법령을 위반하게된 구체적인 사정을 파악하여 불법 내지 부당의 정도에 비해처분이 가혹한 경우 과감하게 행정처분을 취소하는 판결사례가 점차 늘어가고 있음을 느낀다. 의사의 입장에서 본다면 우리나라의 의료현실을 제대로 이해해주는 판결이 늘어나 고무적이다. 결국 이러한 판결들은 의사들의 적극적인법적 대응의 결과물들이므로 의사들도 부당한 행정처분에대해서는 귀찮다거나 관계기관의 보복이 두렵다거나 하는핑계로 그저 돈으로 메꾸고 넘어가려는 소극적인 태도를 지양하는 것이 바람직하다고 생각한다.

J Korean Med Assoc 2013 August; 56(8): 676-685

http://dx.doi.org/10.5124/jkma.2013.56.8.676

pISSN: 1975-8456 eISSN: 2093-5951

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수련의와 법적 분쟁의 예방

Training residents in the prevention of legal disputes

강 요 한1,2·박 형 욱3,4* | 1중앙대학교병원 원무팀, 2대학병원법무담당자협의회, 3단국대학교 의과대학 인문사회의학교실, 4대한의학회

John Kang, MD1,2·Hyoung Wook Park, MD, Attorney at Law3,4*

1Department of Patient Affairs Team, Chung-Ang University Hospital, Seoul, 2Hospital Legal Affairs Department Consultative Meeting,

Seoul, 3Department of Social Medicine, Dankook University College of Medicine, Cheonan, 4Director of Legislation, Korean Academy of

Medical Science, Seoul, Korea

*Corresponding author: Hyoung Wook Park, E-mail: hywopark@gmail.com

서 론

인턴이란 의사면허를 받은 사람으로서 일정한 수련병원에 전속되어 임상 각 과목의 실기를 수련하는 사람을말하며 레지던트란 인턴과정을 이수한 사람(가정의학과의경우에는 의사면허를 받은 사람)으로서 일정한 수련병원 또는 수련기관에 전속되어 전문과목 중 1과목을 전공으로 수련하는 사람을 말한다. 전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한규정 제2조 제1호에 따르면 수련병원이나 수련기관에서 전문의의 자격을 취득하기 위하여 수련을 받는 인턴 및 레지던트를 모두 전공의라고 규정하고 있다[1]. 그러나 실제 의료현장에서 전공의는 레지던트를 의미하는 좁은 의미로 사용되는 경우가 많아 관례적으로 인턴 및 레지던트를 모두 포함하여 수련의로+ 부르기도 한다.

대법원은 수련의의 법적 지위에 관련하여 수련의는 교과과정에서 정한 환자의 진료 등 수련을 거치는 피교육자적인 지위와 함께 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받는 근로자로서의 지위를 아울러 가지고 있다고 판시하고있다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다57672 판결). 이처럼수련의는 피교육자적인 지위를 갖고 있지만 지도교수의 지도·감독을 받아 의료행위를 시행할 수 있는 의과대학생과달리 의과대학을 졸업하고 국가시험에 합격하여 보건복지부장관으로 부터 면허를 받아 의료행위를 적법하게 시행할수 있는 의료인으로서 자신의 진료에 대한 법적 책임을 부담한다[2].

과거 법원은 인턴의 경우 의과대학을 갓 졸업한 상태로서의료현장에서 독자적인 결정권을 거의 행사할 수 없다는 점을 고려하여 법적 책임을 상당히 제한해 왔다. 예를 들어, 보라매병원 사건에서 서울고등법원은 레지던트와 전문의에대하여는 살인방조죄의 성립을 인정하였지만 인턴에 대하여는 전문의인 담당의사의 지시에 따라 그의 의료행위를 보조하는 역할을 담당하고 있을 뿐이고, 피해자의 퇴원결정에관여한 바 없다는 점을 들어 무죄를 선고한 원심을 그대로유지한 바 있다(서울고등법원 2002. 2. 7. 선고 98노1310판결).

그러나 인턴이 혈액봉지를 간호 처치대 위에 올려놓은 채현장을 떠나 다른 환자를 위해 준비된 혈액봉지가 수혈되어 환자가 사망한 사건에서 대법원은 혈액봉지가 바뀔 위험이 있는 상황에서 인턴이 아무런 조치도 취함이 없이 간호사에게 혈액봉지의 교체를 일임한 것은 관행에 따른 것이라는 이유만으로 정당화될 수는 없다며 업무상 과실치사죄의 성립을 인정한 바 있다(대법원 1998. 2. 27 선고 97도2812 판결).

이처럼 수련의는 자신의 진료에 대하여 법적인 책임을 부담한다는 점에서 수련의에게는 의료현장에서 부딪칠 수 있는 여러 법률적 위험을 인지하고 이에 대처할 수 있는 능력이 요구된다. 의료현장에서는 수련의가 환자 및 가족, 상급자나 다른 수련의와의 관계에서 야기하는 의사소통의 장애가 커다란 법적 분쟁으로 비화되는 경우도 적지 않다. 따라서 이 논문에서는 실제 의료현장의 다양한 영역에서 수련의가 직면하고 있는 법적 위험을 규명하고 그 대처방안을 논의하고자 한다.

3. 보건의료 제도의 측면에서 바라 본 수련의의 법적 책임

1) 진단서 작성

진단서는 환자가 자신의 신체에 관하여 각종 증명을 요구하면 의사는 이에 응하여 자신의 의견이나 판단을 문서로 작성하여 교부하는 것으로 이를 의료문서라고 부르기도 한다.이처럼 진단서는 의사가 환자를 진찰 또는 검사한 결과를 종합하여 생명이나 건강의 상태를 증명하기 위하여 작성한 의학적 판단문서이다[10].

공무원인 의사가 작성한 진단서는 형법상 공문서에 해당하고 공무원이 아닌 의사가 작성한 진단서는 형법상 사문서에 해당한다. 대법원은 공무원인 의사가 허위진단서를 작성한 경우 허위공문서작성죄가 성립하고 공무원이 아닌 의사가 허위진단서를 작성한 경우 허위진단서작성죄가 성립한다고 보고 있다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7762 판결). 형법 제233조에 의하면 진단서를 허위로 작성한 때에는3년 이하의 징역이나 금고, 7년 이하의 자격정기 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다[11].

형법은 원칙적으로 사문서의 무형위조(유형위조에 반대되는 개념으로 작성명의에는 허위가 없으나, 문서내용이 진실하지 않은 것)를 처벌하지 않지만 예외적으로 허위진단서는 사문서임에도 불구하고 그 무형위조를 처벌하고 있다.이는 진단서에 대한 높은 신뢰도를 확보하려는 데 그 취지가있다.

결 론

수련의는 피교육자적인 지위를 갖고 있지만 의과대학생과 달리 보건복지부의 장관의 면허를 받아 의료행위를 적법하게 시행할 수 있는 의료인으로서 자신의 진료에 대한 법적책임을 부담한다. 따라서 수련의에게는 의료현장에서 부딪칠 수 있는 여러 법적 위험을 인지하고 이에 대처할 수 있는능력이 요구된다.

수련의의 법적 책임은 환자-의사 관계, 의사-의료 관계,보건의료제도의 측면에서 분석할 수 있다. 

• 환자-의사 관계에서 바라 본 수련의의 법적 책임은 설명의무, 의료과실, 진료기록, 비밀누설금지, 응급진료, 이성환자 진료 등 기본적이면서 다양한 영역에 걸쳐 있다. 수련의와 환자의 조그마한 의사소통의 장애나 부주의가 환자에게 커다란 악결과를야기할 수 있으며 이는 수련의에게 형법 제268조의 업무상과실치사상죄와 민법 제750조의 불법행위책임 외에 각종법적 책임이 문제될 수 있다.

• 의사-의사 관계에서 바라 본 수련의의 법적 책임은 상급자와의 관계, 다른 진료과목 전공의와의 관계로 구분할 수 있다. 수련의는 상급자와의 관계에서 지시를 정확하게 이해하고 시행해야 하며 중요한 사항에 대하여는 즉시 상급자에게보고하고 지침을 받아 환자 진료에 임하여야 한다. 또한 수련의는 다른 진료과목 전공의와 정확한 의사소통으로 환자에게 불필요한 악결과가 발생하지 않도록 노력하여야 한다.

• 보건의료제도의 측면에서 바라 본 수련의의 법적 책임은진단서 작성과 신고 의무가 가장 중요하다. 형사소송의 형집행정지는 물론 각종 민간보험과 관련하여 허위진단서 작성은 사회적으로 큰 문제를 야기하고 있어 수련의의 각별한주의가 필요하다. 또한 각종 신고의무를 규정한 법률은 수련의라고 예외를 인정하지 않고 있다. 따라서 수련의도 변사체 신고, 아동학대 등과 관련된 기본적인 신고 의무를 이해하고 이에 대비할 필요가 있다.

J Korean Med Assoc 2013 August; 56(8): 686-694

http://dx.doi.org/10.5124/jkma.2013.56.8.686

pISSN: 1975-8456 eISSN: 2093-5951

http://jkma.org